En una victoria parcial de la responsabilidad policial, el Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito de Estados Unidos sostuvo que la Primera Enmienda protege a un pasajero que retransmite en directo la parada de tráfico del coche en el que viaja. La EFF presentó un escrito amicus curiae en el caso Sharpe contra Winterville en 2021 a favor del demandante. Lamentablemente, la opinión del Cuarto Circuito no es una victoria total que garantice los derechos de la Primera Enmienda, porque el tribunal restringió la capacidad del demandante para exigir responsabilidades a los agentes individuales.

Después de que unos agentes de policía electrocutaran, estrangularan y golpearan duramente a Dijon Sharpe durante un control de tráfico, decidió que la próxima vez que estuviera en un coche en el que le hubieran parado, retransmitiría en directo y grabaría el incidente. Diez meses después, en octubre de 2018, Sharpe, sentado en el asiento del copiloto de un coche parado, sacó su teléfono y empezó a retransmitir en directo en Facebook.

Cuando un agente vio que estaba grabando en directo, agarró a Sharpe e intentó quitarle el teléfono. El agente le explicó que Sharpe era libre de grabar el encuentro, pero que no podía retransmitir en directo debido a supuestas preocupaciones por la seguridad de los agentes en tiempo real (una política que más tarde se atribuyó a la ciudad de Winterville, Carolina del Norte). Sharpe interpuso una demanda para reivindicar sus derechos amparados por la Primera Enmienda.

Buenas noticias: El Cuarto Circuito sostiene que la Primera Enmienda protege el derecho a retransmitir en directo y grabar a agentes de policía

Es estupendo que el Cuarto Circuito haya sostenido que las personas tienen derecho, en virtud de la Primera Enmienda, a retransmitir en directo sus propios controles de tráfico. El tribunal reconoció acertadamente: "Crear y difundir información es expresión protegida por la Primera Enmienda".

Al hacerlo, el Cuarto Circuito declaró "estar de acuerdo" con otros tribunales que han reconocido que la Primera Enmienda "ampara la grabación, especialmente cuando la información se refiere a asuntos de interés público como los encuentros policiales... La grabación de encuentros policiales crea información que contribuye al debate sobre asuntos gubernamentales. También la retransmisión en directo difunde esa información, creando a menudo su propio registro".

Esto es coherente con varios otros circuitos que han sostenido que la Primera Enmienda protege la grabación de la policía en servicio: Primero, Tercero, Quinto, Séptimo, Noveno, Décimo y Undécimo. El Cuarto Circuito (que abarca Maryland, Virginia, Virginia Occidental, Carolina del Norte y Carolina del Sur) ha ampliado acertadamente los derechos de la Primera Enmienda de las personas que viven dentro de su jurisdicción.

El Cuarto Circuito debería haber aplicado un escrutinio estricto

Aunque el Cuarto Circuito sostuvo que existe un derecho de la Primera Enmienda a retransmitir en directo las paradas de tráfico, llegó a esa conclusión utilizando un análisis de escrutinio vago que generalmente consideraba el interés gubernamental en la seguridad de los agentes y lo "adaptada" que está a ese interés la prohibición de retransmitir en directo.

El tribunal se negó a decidir si la prohibición de retransmitir en directo es una restricción basada en el contenido, que requiere un escrutinio estricto -la norma más estricta de análisis de la Primera Enmienda, en virtud de la cual se anulan la mayoría de las restricciones gubernamentales a la libertad de expresión- o es una restricción neutral en cuanto al contenido que requiere un escrutinio intermedio, una norma de revisión menos rigurosa.

Creemos que debe aplicarse el escrutinio estricto porque la prohibición de retransmitir en directo (o grabar) los encuentros policiales se basan en el contenido, concretamente en las acciones de los agentes de policía. En este caso, el tribunal debería haber puesto el listón muy alto para el Gobierno al sostener que el escrutinio estricto es el criterio de revisión apropiado.

Esto es importante porque este caso sólo se encuentra en la fase de alegaciones, es decir, se consideraron las alegaciones de Sharpe, pero ninguna de las partes ha presentado pruebas. Cuando este caso vuelva al tribunal de distrito, es posible que la ciudad proporcione pruebas convincentes de que las preocupaciones en torno a la seguridad de los agentes en tiempo real son importantes en el contexto de la retransmisión en directo. Los demandados argumentan que "la retransmisión en directo de una parada de tráfico pone en peligro a los agentes porque los espectadores pueden localizarlos e intervenir en el encuentro". Como declaró el Cuarto Circuito, "este interés en la seguridad de los agentes podría ser suficiente para sostener la política. Pero en este expediente aún no podemos decirlo". Si el Cuarto Circuito hubiera sostenido explícitamente que se aplica la norma más rigurosa del escrutinio estricto, habría hecho más probable que Sharpe prevaleciera en su demanda de la Primera Enmienda ante el tribunal de distrito.

La ventaja es que el Cuarto Circuito sostuvo que la reclamación de Sharpe en virtud de la Primera Enmienda sobrevive independientemente de si la prohibición de retransmitir en directo las paradas de tráfico se basa en el contenido o es neutral en cuanto al contenido, lo que significa que el interés del gobierno en la seguridad de los agentes sigue siendo débil incluso con un criterio de revisión más bajo y deferente (para el gobierno).

Estamos de acuerdo en que el intento de la ciudad de eludir la responsabilidad debe fracasar bajo cualquier estándar de revisión. Aunque la seguridad de los agentes es importante, la retransmisión en directo no pone en peligro la seguridad de los agentes. La policía ha sido entrenada desde hace mucho tiempo para gestionar los acontecimientos que son objeto de cobertura mediática en directo, incluidas las protestas políticas y las persecuciones de tráfico. Si un agente tiene la sospecha individualizada de que un motorista concreto está utilizando su dispositivo para convocar a un cómplice con el fin de socavar el control de la escena por parte del agente, entonces el agente podría confiscar el dispositivo, independientemente de que el motorista se esté comunicando por mensaje de texto o en livestream. Pero la retransmisión en directo no es peligrosa per se, y los derechos de la Primera Enmienda no ceden ante preocupaciones especulativas.

Doctrinas "controvertidas" frustran la reivindicación de derechos constitucionales

Un aspecto muy decepcionante del caso es que el Cuarto Circuito frustró la capacidad de Sharpe de exigir responsabilidades a los agentes individuales. Y la posibilidad de Sharpe de exigir responsabilidades a la ciudad de Winterville por la violación de la Primera Enmienda por parte de los agentes no está garantizada.

    La inmunidad cualificada ataca de nuevo

El Cuarto Circuito sostuvo que la inmunidad cualificada impide a Sharpe obtener una compensación monetaria ("daños y perjuicios") directamente de los agentes por la violación constitucional, al considerar que no estaba "claramente establecido" en el momento de la parada de tráfico que prohibir a Sharpe retransmitir en directo violaba la Primera Enmienda.

A pesar de que otros siete circuitos protegen en general el derecho a grabar a la policía, el tribunal declaró que no había ninguna autoridad de control o persuasiva que sostuviera "con especificidad" que la Primera Enmienda protege la retransmisión en directo de la propia parada de tráfico.

La EFF se opone a la inmunidad cualificada, y hay un movimiento creciente para anular la doctrina creada judicialmente que permite a los funcionarios del gobierno evitar la rendición de cuentas por violaciones constitucionales.

    La responsabilidad municipal no está garantizada

Sharpe también pretende responsabilizar a la ciudad de Winterville de las acciones de sus empleados policiales. Aunque el Cuarto Circuito sostuvo que la reclamación de Sharpe contra la ciudad en virtud de la Primera Enmienda sobrevive y que el caso debe volver al tribunal de distrito, no está garantizado que Sharpe logre una victoria contra la ciudad.

Desgraciadamente, para exigir a un gobierno local el pago de daños y perjuicios, no basta con que un empleado del gobierno local en servicio haya violado los derechos constitucionales de una persona. Según otra doctrina creada judicialmente, los municipios no pueden ser considerados responsables subsidiarios de las violaciones constitucionales de sus empleados. Para responsabilizar a una entidad gubernamental, la violación constitucional por parte de un empleado debe haber sido consecuencia de una "política o costumbre" municipal oficial, según el Tribunal Supremo de EE.UU. en un caso erróneamente resuelto llamado Monell contra el Departamento de Servicios Sociales de la Ciudad de Nueva York (1978).

Así pues, Sharpe debe aportar pruebas, cuando el caso vuelva al tribunal de distrito, de que los agentes interfirieron en la retransmisión en directo de su propia parada de tráfico en aplicación de una política oficial del departamento de policía y, por extensión, de la ciudad.

El Cuarto Circuito consideró plausible la alegación de Sharpe de tal política, declarando: "Es una inferencia razonable que en ausencia de una política los dos oficiales no habrían tomado el mismo curso". Pero esto queda por establecer en el tribunal de primera instancia.

El Cuarto Circuito reconoció acertadamente la frustración que sienten muchos litigantes cuando buscan justicia por la violación de sus derechos constitucionales:

Los demandantes que buscan reparación ... por una violación de sus derechos constitucionales deben atravesar una puerta estrecha. Las doctrinas de inmunidad cualificada y responsabilidad Monell para los gobiernos locales disminuyen sustancialmente sus posibilidades. Ambas doctrinas son controvertidas. Han sido criticadas por ser atextuales, ahistóricas y guiadas por consideraciones políticas. Pero también son vinculantes.

Necesitamos una nueva legislación tanto para acabar con la inmunidad cualificada, que protege erróneamente a los agentes que infringen la ley, como para acabar con la inmunidad municipal, que protege erróneamente a las ciudades que los emplean. Cuando la policía viola los derechos digitales y otros derechos humanos, las víctimas deben ser indemnizadas con daños y perjuicios, a cargo tanto de los agentes como de la ciudad. Esto incentivará a los agentes a respetar la Constitución e incentivará a las ciudades a asegurarse de que lo hacen. Y esto garantizará que los tribunales sigan desarrollando un derecho constitucional que responda a los nuevos retos que plantean las tecnologías emergentes.